为系统性地梳理企业用工风险，构建坚实的合规防火墙，我们收集并整理了《企业劳动人事合规140问》 系列，以【问答】形式直击企业从“入职”到“离职”全流程中最常见、最棘手的140个合规难题，并提供清晰的操作指引与风险提示。

　　二、劳动合同

　　概述：用人单位在经过招聘与录用流程，确定入职员工后，应当依法依规与其签订书面劳动合同，明确双方权利和义务。在进行劳动合同管理（如合同签订、续订、变更、解除／终止等）时，用人单位又将面临一系列实务问题。例如，员工试用期内表现不佳怎么办？劳动合同的签订和续签有什么合规要点？劳动合同履行过程中如涉及用人单位单方调薪调岗又该怎么做？在本章节，我们选取了用人单位在劳动合同管理环节中常见的实务疑难问题，并尝试做出解答，供参考。

　　7. 【试用期】员工试用期内工作表现不佳，用人单位就可以任意单方解除劳动合同吗？

　　实践中，用人单位经常提出的疑问是，如员工在试用期内工作表现不佳，用人单位应如何应对，尤其是希望能够采用单方解除的方式，以免面临员工转正后解除劳动合同的难题。但需要提示的是，试用期解除并不简单，即使用人单位认为员工表现差强人意，并不代表用人单位可以任意解除试用期员工的劳动合同，用人单位仍需证明员工“不符合录用条件”。

　　若用人单位希望根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项的规定，在试用期内以“不符合录用条件”为由单方解除与员工的劳动合同的，需要符合一定的前置条件，若不能同时满足如下几个条件的，则可能面临违法解除的风险：

　　· 录用条件是否合法、明确、具体、客观：实践中，用人单位首先面临的难点是没有明确的录用条件或录用条件过于主观、含糊、宽泛。对于录用条件应包括哪些内容，现有劳动法律法规并未有强制规定，一般而言，用人单位可以从员工的工作能力、业绩完成情况、入职学历证书、证件等资料的真实性等方面进行约定，录用条件应当合理、明确、可行，避免带有歧视性或违法性的内容；· 录用条件是否曾向员工送达、告知：用人单位应提前将试用期录用条件、考核的标准及考核方法等向员工明确告知，履行民主公示程序。一般而言，用人单位可以在员工入职前与其签署“录用条件告知书”或者在员工手册等内部规章制度文件中对录用条件进行规定，以确保员工对于录用条件及可能不予录用后果的知悉与同意；· 是否具备明确的考核流程及有效的考核结果：用人单位应当建立试用期考核制度，明确试用期考核流程，并且将考核标准与录用条件有机结合，从而对员工是否符合录用条件做出客观、有效的判断；· 是否有充分事实证明证明员工不符合录用条件：用人单位对员工试用期内不符合录用条件负有举证责任，因此应固定保留员工不符合录用条件的相关证据，如相关证据涉及电子证据的，还应保留原始载体或进行电子证据的公证，确保证据形式的合法有效。此外，还应注意留存对试用期员工进行考核、沟通的书面记录、向试用期员工送达考核结果等书面文件；· 解除决定是否在试用期届满前作出：根据《劳动部办公厅对（关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示）的复函》，用人单位以“不符合录用条件”为由解除劳动合同的，应在员工试用期内作出解除劳动合同的决定。若用人单位在员工试用期结束后以“不符合录用条件”为由解除劳动合同的，则裁审机关一般认为用人单位构成违法解除劳动合同；

　　由此可见，用人单位在试用期内与员工单方解除劳动合同仍需满足一定的条件。如果用人单位能够证明员工不符合录用条件的，则据此解除劳动合同的风险相对较小；如果用人单位经评估确实认为以不符合录用条件单方解除劳动合同的风险较大的，用人单位可以采取更为风险可控的解除方式，如通过协商一致或与员工沟通后其主动辞职的方式，尽可能避免后续的争议及风险。

　　8. 【劳动合同续签】不续签劳动合同未提前一个月通知，用人单位是否需要承担责任？

　　通常而言，劳动合同到期终止的，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位提前三十日以书面形式通知员工本人或者额外支付员工一个月工资解除劳动合同的情形，故用人单位不续签劳动合同未提前一个月通知的，一般无需承担责任。但是，部分地区在司法实践中存在特殊规定，例如，在北京地区，根据《北京市劳动合同规定》第四十条规定，用人单位应当提前30日将终止劳动合同意向以书面形式通知员工，若用人单位不续签劳动合同未提前一个月通知的，则根据《北京市劳动合同规定》第四十七条规定，用人单位应以员工上月日平均工资为标准，每延迟1日向员工支付1日工资的赔偿金。

　　9. 【劳动合同续签】用人单位是否有权单方决定是否续订无固定期限劳动合同？

　　无固定期限劳动合同，是指用人单位与员工约定无确定终止时间的劳动合同。若员工符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定情形，提出或者同意续订、订立劳动合同的，除员工提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。

　　但是，实务之中的疑难之处在于，对于连续签订两次固定期限劳动合同的员工，若用人单位无续订意愿，此时是否可以决定到期终止劳动合同，不与员工续订无固定期限劳动合同？关于此问题的处理，目前司法实践中存在争议，用人单位需注意不同地区的不同裁判口径，如：

　　· 北京、广州、天津、江苏、浙江等多数地区倾向于认为，用人单位与员工连续订立两次固定期限劳动合同的，第二次固定期限劳动合同到期时，员工有权选择是否订立无固定期限劳动合同或者终止劳动合同。如若员工提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同的，用人单位必须与其订立无固定期限劳动合同，而无权单方决定是否订立无固定期限劳动合同或者以劳动合同期满为由终止劳动合同；· 上海地区倾向于认为，连续与员工订立两次固定期限劳动合同后，用人单位可以决定与员工不续订劳动合同，原固定期限的劳动合同可以在到期后依法终止；· 深圳地区倾向于认为，在用人单位没有提出续订劳动合同的情况下，符合条件的员工要求签订无固定期限劳动合同必须要向用人单位提出。如果员工没有在双方正在履行的固定期限劳动合同期满前向用人单位提出签订无固定期限劳动合同的请求，在该固定期限劳动合同期满时，双方劳动合同依法终止。因此，符合签订无固定期限劳动合同的员工要签订无固定期限劳动合同，必须在前一份固定期限劳动合同到期终止前提出，否则就应视为其放弃了签订无固定期限劳动合同的权利。

　　10. 【单方调岗调薪】用人单位能不能单方对员工岗位进行调整？

　　在劳动合同履行过程中，用人单位可能基于生产经营需要或因为员工的身体状况、工作情况等对员工工作岗位进行调整，但在实践中，因用人单位与员工未能就岗位调整协商一致而导致的纠纷和争议频频发生。虽然司法实践中通常认为用人单位可以在特定情况下对员工岗位进行调整，但是用人单位不得滥用单方调岗的权利，必须遵守合理性原则、在合理范围内对员工岗位进行调整，并且需要在后续的争议中对合理性充分举证证明。

　　司法实践中，裁审机关一般从以下角度对用人单位单方调岗行为的合理性进行综合判断：

　　· 是否基于用人单位生产经营需要：用人单位需举证证明其单方调岗是基于生产经营的客观需要，如可提供用人单位内部做出的组织架构调整决定、生产经营调整相关资料；· 是否符合劳动合同或规章制度的约定或规定：若用人单位能证明其单方调岗的行为符合劳动合同约定或内部规章制度规定（如约定或规定在满足特定条件的情况下，用人单位可以对员工进行调岗，员工应当服从的），且相关规章制度已经过民主公示程序，由员工签收确认的，则能在一定程度上证明其单方调岗行为的合理性；· 是否具有惩罚性、歧视性或侮辱性：用人单位单方调岗行为若具有惩罚性、歧视性或侮辱性，则欠缺合理性。一般而言，用人单位可以从调岗前后岗位职责变化不大、薪酬待遇与原岗位基本相当甚至提高等角度，证明其调岗行为不具有惩罚性、歧视性或侮辱性；· 是否对劳动报酬及其他劳动条件产生较大影响：一般而言，若用人单位能提供以书面、电子邮件、微信、QQ、钉钉等形式向员工发出可以体现待遇与原岗位基本相当甚至提高待遇、调整前后的工作内容、岗位职责具有关联性的相关材料，如调岗通知书、调岗协议、变更劳动合同的补充协议，证明调岗后员工的劳动报酬、工作岗位等未受到严重不利影响的，则可以在一定程度上说明单方调岗的合理性；· 员工能否胜任调整后的岗位：用人单位还可以证明员工能够胜任调岗后的岗位，如提供前述岗位职责说明、转岗培训相关记录等；· 工作地点作出调整后如有不便，用人单位是否提供必要协助或补偿措施等：如用人单位对于员工的工作地点作出不便调整的，用人单位需提供必要协助或者补偿措施。司法实践中，如果用人单位未提供合理措施予以协助的，裁审机关倾向于支持员工以调岗不合理为由拒绝用人单位岗位调整的诉讼请求；· 调岗前是否进行过必要的沟通、告知和协商程序：如若用人单位在调岗前就调岗事宜向员工履行了必要的沟通、告知和协商，且能提供与员工沟通的会议录音、录像、电子邮件、微信/QQ聊天记录、短信、照片、视频等资料的，则能在一定程度上证明用人单位已对员工转岗的新岗位的所在部门、岗位名称、岗位类别、岗位内容、工资待遇等内容进行告知。

　　11. 【单方调岗调薪】员工不胜任工作，用人单位就可以随意调岗吗？

　　根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项，员工不胜任工作，用人单位在解除劳动合同前应对其进行培训或岗位调整。例如，北京市第二中级人民法院裁判的（2023）京02民终5779号案例就特别指出，用人单位“提交的证据不足以证明员工存在不能胜任工作的情形，亦未能就具体调岗事宜与员工协商一致，员工未到岗上班非其本人原因造成”。因此，员工不胜任工作，用人单位调岗面临的障碍主要在于“是否需协商一致”和“如何证明不胜任”。

　　通常而言，用人单位因员工不胜任工作进行调岗的，应优先考虑与员工协商一致，告知其新岗位的岗位职责、工作内容、工资待遇等内容，并注意保留与员工进行沟通和协商的证据，如会议录音、聊天记录等。

　　如若用人单位与员工未能就调岗事宜协商一致的，用人单位基于用工自主权也可以单方进行调岗，但应当关注如下要点：

　　· 单方调岗行为的合理性：具体可参考第10问的解答；· 举证证明员工“不胜任”：用人单位若以员工不胜任工作为由进行调岗的，应当具备充分的证据证明员工不能胜任的情形确实存在。一般而言，用人单位不仅需要在考核制度等经过民主公示程序的内部规章制度中清晰界定员工“不胜任”的标准，还需要严格按照考核制度规定对员工进行考核，基于充分且客观的证据证明员工存在不能胜任工作的事实，如注意保留对员工进行考核的过程性证据、向员工送达考核结果的书面记录、以及其他证明材料，例如合作伙伴对员工表现的评价、员工行为对用人单位造成的损失等。

　　12. 【单方调岗调薪】岗位调整后员工拒不服从的，用人单位能否以其构成旷工与其解除劳动合同？

　　实践中，经常出现用人单位在对员工岗位进行调整后，员工拒不服从且不到新的岗位工作的情形。在此情况下，用人单位能否径行以员工旷工为由与其解除劳动合同呢？

　　一般而言，用人单位仅因员工拒不到调整岗位而认定其旷工，并以旷工作为解除事由与其解除劳动合同的，可能面临被认定为违法解除的风险。裁审机关一般会从单方调岗的合法性、单方解除所依据的规章制度及其民主公示程序、旷工事实是否存在、旷工与调岗的关联性等方面审查解除的合理性，用人单位应当承担相应的举证责任。有关用人单位单方调岗行为的合理性可参考第10问的解答，此处不再赘述。如单方调岗合法合理的，且用人单位在经民主公示的规章制度中明确了旷工的认定标准和具体情形，员工拒不服从调岗、不到新的岗位报道的行为也确实存在，用人单位根据规章制度规定与员工解除劳动合同的，合理性相对较强，被认定违法解除的风险相对较低。

　　13. 【单方调岗调薪】用人单位能不能对“三期”内的女职工调岗调薪？

　　“三期”是指孕期、产期、哺乳期。根据《女职工劳动保护特别规定》第五条，用人单位不得对“三期”内的女职工降低工资、解除劳动或聘用合同。

　　但《女职工劳动保护特别规定》第六条同时规定，用人单位可以结合孕期女职工是否能适应原劳动岗位的实际情况，根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。《女职工劳动保护特别规定》附录还特别列举了女职工在孕期、哺乳期禁忌从事的劳动范围。因此，用人单位能对“三期”内的女职工进行合理的岗位调整，但该等岗位调整应出于对女职工权益的保护，将“三期”内的女职工从禁忌从事的劳动岗位调整至非禁忌的劳动岗位；或在具备医疗机构证明女职工不适宜从事相关工作的证据凭证基础上，将其从不能适应的劳动岗位调整至其他能够适应的劳动岗位。